Por una normativa eficiente de contratación pública Por Antonio Maudes y Juan Manuel Contreras

(iv) Modificaciones contractuales, bajas temerarias y barreras de salida. Un problema de incentivos.

Este artículo es el cuarto de una serie impulsada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) relacionada con la modernización de la contratación pública en España, denominada “Por una normativa eficiente de contratación pública”, que está siendo publicada en distintos blogs. Incluye: (I): Principios orientadores y gobernanza; (II): Ámbito de aplicación subjetivo y objetivo; (III): Sobre concesiones; (IV): Modificaciones contractuales, bajas temerarias y barreras de salida. Un problema de incentivos; (V): La importancia de los datos, (VI): La normativa de sectores especiales y (VII) Relación entre los órganos de contratación y la Autoridad de Competencia.

Este artículo también ha sido publicado en el blog Competencia y Regulación.

Antonio Maudes Gutiérrez. Director de Promoción de la Competencia de la CNMC
Juan Manuel Contreras. Subdirector de Ayudas Públicas e Informes de Proyectos Normativos, CNMC

Existe una notable inquietud acerca del abuso de las modificaciones contractuales en España, en particular en determinados contratos de gran cuantía y complejidad como grandes obras públicas y concesiones. La prensa y la opinión pública, la academia, la Autoridad de competencia y regulación e instituciones constitucionales como el Tribunal de Cuentas, han expresado su desconcierto y disconformidad ante el alcance de estas prácticas.

El momento es especialmente oportuno para plantear estos temas de ingente repercusión económica. La transposición de la nueva normativa europea de contratación pública está tramitándose en estos momentos en las Cortes, bajo la forma de un Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) y un Proyecto de Ley de contratación en sectores especiales (PLCSE).

El problema de fondo ¿Por qué rechazaría la administración pública con dinero público una rebaja en el precio y, caeteris paribus, un incremento del value for money? ¿Por qué estigmatizar en la normativa este ahorro de recursos públicos denominándolo “baja temeraria”? ¿Es habitual en el sector privado no contratar alegando precios “excesivamente bajos” de la contraparte? ¿Una empresa debe pagar más a otra en una relación contractual por riesgos, previsibles o imprevisibles? ¿Un operador económico privado que recibe el producto o el servicio se encuentra atado a su proveedor durante años cuando la relación contractual es claramente insatisfactoria?

En el mundo de la contratación pública estos fenómenos son habituales. Están relacionados con una información asimétrica a varios niveles y con la inexistencia de “vías de salida” fáciles para el sector público de una contratación que, ex post, se muestre fallida.

Tal como han puesto de manifiesto autores como Tirole y Saussier (2015) o, en España, Ganuza y Llobet (2017), el fallo de mercado de información asimétrica genera un problema de incentivos perversos a los licitadores en el momento de la licitación y, posteriormente, al adjudicatario del contrato en su relación con la administración.

La información asimétrica entre licitadores ―que no disponen todos de la misma información―y, en su caso, la proximidad o captura de la administración por algunos de ellos, incentiva comportamientos estratégicos por parte de las empresas licitadoras relativamente más informadas. En esencia, pueden presentar ofertas a precios excesivamente bajos ―entendiendo por “excesivamente bajos”, precios que no se piensan cumplir por parte del licitador. ¿Cómo es posible? Gracias a la expectativa razonable de que podrán conseguir de la Administración contratante una modificación contractual a posteriori que “reequilibre” la situación que el propio licitador ha originado. Dinámicamente, esto puede ser muy ventajoso para el licitador con mejores contactos o mejor conocimiento de la administración. No obstante, la literatura económica, en ocasiones paradójicamente, lo denomina winner’s curse o maldición del ganador: existiría la tendencia a que en las licitaciones públicas gane la oferta elaborada por el licitador más optimista en cuanto a sus costes, habilidades y capacidad de influencia sobre el órgano contratante.

Se suele mencionar que determinados elementos de la legislación de contratos facilitan estos problemas: las dificultades para penalizar y poner fin a los contratos administrativos por incumplimiento del contratista, la relativa facilidad para acometer modificaciones contractuales, revisiones de precios y contratación de prestaciones complementarias, la importancia del precio como criterio de adjudicación o el régimen de las bajas temerarias.

La Autoridad de competencia advierte que sería incorrecto atribuir la problemática de los modificados a un peso “excesivo” del criterio precio ―el más objetivo―o a una regulación demasiado “permisiva” con las bajas temerarias ―todo un despliegue de vocabulario para demonizar el ahorro a los contribuyentes que puede lograr la competencia en el aprovisionamiento―. Entre otros, pueden comprobarse en el IPN/CNMC/010/15, y el resto de sus recomendaciones en la materia.

El precio es el elemento clave para medir la eficiencia económica de las ofertas. Es esencial para obtener la oferta económicamente más ventajosa y como tal debe tener un peso preponderante en los criterios de adjudicación. En cuanto a la regulación de las “ofertas incursas en presunción de anormalidad”, hay que ser muy cuidadosos, para no restringir indebidamente la competencia. No debe olvidarse que la presentación de bajas en las ofertas económicas es una muestra de competencia, así como la mejor forma de lograr eficiencia económica en la utilización de los fondos públicos. Una contratación pública digitalizada, supervisada y basada en datos es la mejor vía para paliar dichos problemas.

La propia regulación de las modificaciones contractuales incentiva su abuso. En este sentido, tal y como ya se informó por la CNMC, se considera que la regulación de las modificaciones contractuales en el PLCSP no mejora el texto actual, sino que supondría un retroceso:

– En cuanto al régimen aplicable a las Administraciones Públicas:

  • en las modificaciones no previstas en el Pliego, se considera desafortunada la elevación del umbral máximo de la modificación al 50% del precio inicial. Sería conveniente reducir dicho porcentaje al mínimo ―matemáticamente, cero―. En caso de que perviva >0 sería contraproducente restringir el papel del Consejo de Estado. En estos momentos, de conformidad con el proyecto de ley, sólo se requeriría su informe en aquellos supuestos en que la modificación no esté incluida en los pliegos y alcance o supere el 20% del precio inicial (en solitario o conjuntamente con otras previas).
  • en las modificaciones previstas en el Pliego, el que las mismas no presenten tope en cuanto al porcentaje admitido supone un riesgo de excesiva discrecionalidad que debería ser acotada de forma rigurosa.

– En cuanto al régimen aplicable a los poderes adjudicadores que no son Administración Pública: el proyecto de ley (a diferencia del Anteproyecto) recupera las instrucciones internas de contratación de cada organismo. La CNMC alerta del riesgo de afectación a la competencia efectiva que deriva de la dispersión normativa provocada por estas instrucciones.

Debe reflexionarse, por último, acerca del papel que juega en los modificados la existencia de significativas “barreras de salida” una vez que el contrato ha sido adjudicado. La rescisión o resolución del contrato por parte de la Administración a causa de incumplimiento del contratista requiere un procedimiento complejo y largo. Puede demorarse notablemente el cumplimiento de la prestación contratada si existe oposición por parte del contratista.

Sería conveniente simplificar los mecanismos para la aplicación de penalidades por incumplimiento del contrato–incluyendo el precio ofertado- y agilizar la resolución por incumplimiento, si ésta fuera necesaria. Introducir este enfoque en el proyecto de ley mejoraría los incentivos de los licitadores a presentar ofertas viables. Esta corrección –incumplir ya no sería rentable- permitiría, a su vez, aligerar de “barreras de entrada” la contratación pública, ajustando los requisitos de solvencia y clasificación así como las previsiones en materia de ofertas anormalmente bajas. De esta forma se aumentaría la concurrencia de potenciales licitadores, incluidas las empresas de nueva creación o start ups, y un uso más eficiente de los recursos públicos.

2 thoughts on “Por una normativa eficiente de contratación pública Por Antonio Maudes y Juan Manuel Contreras

  1. avatarMiguel Angel Martinez Rolland

    Muy interesante artículo. Para añadir algo de información al debate, creo que puede ser interesante añadir algunas dimensiones al análisis. ¿Cómo de habitual es en un proyecto que haya sobrecostes por factores imprevistos? La literatura encuentra que es muy común encontrar costes imprevistos, en particular en grandes proyectos, y suelen ser de más del 50%. No deberíamos indignarnos siempre que haya un coste imprevisto -es algo común internacionalmente-:

    https://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=1935014

    Un riesgo si se producen grandes cambios en el marco contractual es que vayamos a un marco muy poco flexible que acabe saliendo muy caro en la práctica. Por ejemplo, el caso que conozco más directamente: en Rumanía se ha licitado históricamente por precio como único criterio y es extremadamente difícil obtener un modificado de más del 10%. El gran problema es que es habitual que el proyecto no esté perfectamente diseñado (siempre hay imprevistos) y sea algo optimista respecto a los costes. El resultado es la paralización de las obras, y una litigiosidad muy elevada. El Estado acaba pagando principalmente por extensiones de tiempo, y las obras no se realizan.

    En España hay elementos que deberíamos preservar: hemos conseguido un alto aprovechamiento de los fondos estructurales europeos, y las obras efectivamente se han ejecutado y son de bastante calidad. La flexibilidad administrativa ha sido muy importante para que las obras se hayan terminado en plazos a veces extraordinariamente cortos -pero también ha tenido un coste-. Creo que en este campo es fundamental la comparativa internacional para ver qué elementos deberíamos ajustar en nuestro marco institucional y qué deberíamos preservar.

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  2. avatarRamon Guzman

    Conciso y oportuno. Gracias por insistir en esto. Interesará a la CNMC conocer, quizás ya estén al tanto, los trabajos en profundidad sobre estos temas de don Luis Guasch, Economista Jefe de la Unidad de PPPs del Banco Mundial.

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